A interpretação do texto da reforma trabalhista (Lei 13.467/17) que entre outras coisas alterou o art. 4º-A da Lei 6019/74, desde novembro de 2017, trouxe grande entusiasmo ao empresariado que ansiava pela normatização da terceirização.
Desde então, foi possível traçar estratégias de terceirização parcial ou ainda de sua atividade fim. E o fizeram com muito mais tranquilidade, vez que o § 2º do mesmo art. 4º- A da Lei 6019/74, diz textualmente que não se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante.
Por fim e sacramentando a nova legislação, o Supremo Tribunal Federal, na decisão publicada em 05/09/2018, firmou tese que orienta todos os demais juízes e instâncias, na qual autoriza a terceirização de serviços relacionados a atividade fim do tomador de serviços (ADPF 324 e RE 958252)
ATIVIDADE FIM
Sem dúvida que tanto a atual legislação como a posição dominante da Suprema Corte Brasileira autorizam a terceirização de quaisquer atividades, inclusive aquelas que fazem parte do coração da empresa e estão intimamente ligadas ao objeto principal do negócio, a exemplo da terceirização da fabricação do pão pelas padarias.
VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM A EMPRESA
Mas é necessário atentar para a definição contida na parte final do artigo 4º A, da Lei 6.019/74, de que a empresa prestadora de serviços deve possuir capacidade econômica compatível com a execução do serviço contratado, e ainda para o disposto no §1º do mesmo artigo que conceitua a empresa prestadora de serviços como aquela que contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus empregados, ou subcontrata outras empresas para a realização desses serviços.
Caso os requisitos das normas citadas acima não estejam presentes em sua integralidade na terceirização, a relação contratual se sujeitará ao entendimento de simulação e enquadramento dos artigos 2º e 3º da CLT, segundo os quais, considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço e, considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Assim, na presença de fraude ou simulação, os operadores do direito, doutrinário ou jurisprudencial, dão interpretação de dependência do trabalhador em relação ao contratante, configurando subordinação jurídica, dependência hierárquica e pessoalidade. Nessa esteira de entendimento, o trabalhador é fiscalizado, dirigido, assalariado e punido quando necessário, pela empresa que terceirizou o serviço.
TERCEIRIZANDO ATIVIDADE FIM SEM SUBORDINAÇÃO E PESSOALIDADE
Portanto, voltando ao exemplo da terceirização da fabricação de pão, é possível recomendar a prática? Sim, é possível, desde que sejam observadas cautelas para que a lei não seja ferida e a terceirização não seja tratada como ilícita. Convém destacar que no âmbito do direito do trabalho prevalece o princípio da primazia da realidade e desse modo, os requisitos que caracterizam ou afastam o vínculo empregatício devem ser robustamente comprovados.
A preocupação maior não é o como fazer a comprovação da licitude da terceirização perante o poder judiciário, mas de terceirizar suas atividades de maneira legal e tangível.
Assim, no exemplo da fabricação de pão, o dono da padaria não pode dirigir a prestação pessoal do trabalho feito pelo padeiro. Parece algo impensável. Não é. Uma padaria não sobrevive somente vendendo pão. Atualmente, ela vende muitos outros produtos. Então, logo de início podemos afirmar que o negócio do dono do empreendimento “padaria” é também VENDER e não somente FABRICAR pão.
Em artigo publicado pela Food Magazine – “A EVOLUÇÃO DAS PADARIAS”[1], o Autor destaca as Estratégias de Diversificação no Setor:
“A diversidade de oferta de produtos nas padarias tem gerado uma necessidade de artifícios para facilitar o dia a dia, como a terceirização e a utilização de produtos prontos ou semi-prontos. Esta é uma realidade diante de profissionais especializados, além dos elevados encargos de um funcionário. “Os custos operacionais nas empresas tem subido muito acima da velocidade das vendas. Sendo assim a necessidade do aumento da produtividade é cada vez mais evidente. Vale ressaltar que o cliente está cada vez mais exigente e demandando maior variedade e frescor. Para atendê-lo, estas soluções são de grande valia, pois conseguem agilidade e produção a qualquer hora do dia, oferecendo assim alimentos frescos”, sublinha Emerson Amaral, diretor técnico do Instituto Tecnológico de Panificação e Confeitaria (ITPC).
Outro ponto é a necessidade de significativos investimentos em equipamentos de
acordo com as normas vigentes, principalmente a NR12. Neste caso, a terceirização
isenta deste volume de investimento inicial. Por isso, muitas empresas do setor
funcionam como “ponto quente”, padarias que não manipulam nem produzem nada,
apenas comercializam. “É mais fácil montar a área de vendas, pois na
produção tem toda vistoria da Anvisa. Terceirizar é não ter gasto com mão de
obra, equipamentos, água, luz e espaço”, ressalta Samara Trevisan Coelho,
professora do curso de extensão universitária Mestre Padeiro Internacional, do
Centro Universitário Senac – Santo Amaro”.
Logo, nada impede que o dono da padaria, vendedor de pão, contrate uma panificadora, fabricante de pão, que quer somente fabricar pão e não administrar um negócio mais abrangente que vai lhe exigir um outro tipo de estrutura, com vários outros produtos e que não é a sua especialidade, ou seja, fabricar pão.
O exemplo demonstra claramente que a empresa quando transfere sua atividade fim para um prestador de serviços, também transfere a execução, a direção e o “como” a fabricação será concluída.
Cabe ao tomador dos serviços, contratualmente, estabelecer com o seu prestador de serviços ou seu representante, as especificações do serviço ou produto cuja execução ou fabricação está transferindo (art. 5º-B, II, da Lei 6019/74). Jamais deverá tratar diretamente com os empregados do prestador de serviços.
Autora: Rozimeri Barbosa de Sousa – Advogada Especialista em Direito do Trabalho
[1] https://foodmagazine.com.br/noticia-food-service/a-evolucao-das-padarias